6月8日，美国两党各三位参议员，联合向美国专利商标局USPTO新任局长Kaith Vidal致信，要求USPTO就单个发明产生的“专利丛林”问题在审查阶段提出有效方案，并要求USPTO在2022年9月1日之前，发布一份拟议规则制定通知或公开征求意见，并在60天内作出答复。这些参议员要求USPTO综合考虑这些意见征集回复，并将回复发送给他们，并采取监管措施来提高专利质量，消除单个发明产生的大量专利聚集。这次提出这些问题的参议员都是美国知识产权方面政策推动的核心层：包括2011年提美国出现行专利制度的《美国发明法案》（AIA）的民主党参议员Patrick Leahy（D-VT），他也是美国参议院司法委员会知识产权小组委员会主席；还有共和党参议员John Cornyn（R-TX），去年他与Leahy共同提出的一项美国专利法改革的新提案的具体内容：《恢复美国发明法案》（Restoring the America Invents Act, RAIA）。以及Richard Blumenthal (D-CT)， Susan Collins (R-ME)，Amy Klobuchar (D-MN) 和Mike Braun (R-IN) 。在详细看六位参议员提出这个问题的背景之前，先简要介绍下为什么本文的标题会以美国“非正常专利申请”来命名，因为不了解美国制度的，或者只了解中国“非正常专利申请”的，都不能很好的理解本文的内容和目的。实际上，本文所提到的美国“非正常专利申请”和中国“非正常专利申请”，从概念、目的和范围上，基本没有交集，或者说其中只有很小一部分重合的地方。目前美国这部分参议员所代表的阵营认为由单个发明裂变出专利丛林的方式是不利于美国创新的，是需要纠正的（详见第2部分制药的案例）。但是对这种情况，从目前中国的“非正常专利申请”的范围是曾经涵盖的，但是实际操作中却并不会真的认定为是“非正常专利申请”，而会认为是专利策略的一种，反而是官方推荐的一种专利布局方式。例如几年前曾大力宣传的专利局专家协助山东一大学教授布局了很多件发泡剂的专利一样。这就是中美两国在本文中“非正常专利申请”的各自定义和差异。
但是二者的目的有些是相同的，比如美国参议员认为，这样专利丛林的存在使得专利数量增多，低质量专利增多，给后来创新者造成了很大的壁垒。中国对于“非正常专利申请”的打击更多是因为数量太多，且低质量专利占比大，实际上更多的是想单纯去想消除专利数量，但对“非正常专利申请”反过来增强整个国家创新体系的思考并不多。美国六位参议员此次致信主要以制药领域为例，重点对美国的延续专利的问题，以及需要改革向USPTO局长提出建议。Leahy在信中写道：“在制药行业，通过对给药机制、剂量和配方进行最轻微的调整，甚至是表面的调整，企业可以为一种药物获得数十到数百项专利。这种做法阻碍了仿制药的生产，损害了竞争，甚至可以将排他性延伸到国会授权的专利期限之外。”实际上，这个问题也是美国一直以来对专利药价高企影响民生福利最为关注的问题，去年美国政府还做了一份报告（参见文尾"知识星球"），根据调查显示，艾伯维，辉瑞，赛诺菲等六款药物的近五百件专利，累计垄断期长达224年。
像艾伯维采取一种滴喂（drip feed）的方式，提交连续专利，使得其治疗癌症药物Imbruvica获得近三十年的专利保护与垄断定价。为了维护垄断，大型药企都会与竞争对手达成和解协议，延缓仿制药进入市场时间。与此同时，还会申请大量的次级专利，涉及药物配方，剂量，使用或管理制造方法。结果是形成了“专利丛林”，竞争对手必须突破这些专利，以挑战药品的市场垄断地位。报告认为，如果采用更严格的欧盟专利制度，仅Enbrel和Humira就可以在2015-2026年为美国医疗体系节省160亿美元。也就是说，对美国专利制度中"延续专利"的存在，以及是否会导致专利滥用，目前在美国国内引起了很大争议。延续专利，也就是对一项发明，通过分案等延续的手段，形成一系列近似但保护范围又有差异的专利簇，也就是所谓的专利丛林。围绕着“延续专利”，实际上反映的是专利权人在专利制度的规定下，对发明专利保护期和专利保护范围的极致追求。在《亚历山大·贝尔的专利战》这本书中，就描述了当时的情景：
1790年，美国通过了第一部专利法。在1836年，国会决定成立专利局，并颁布新专利法后，确立了美国的现代专利制度。在这一时期就出现了专利延展期和再颁专利。而这两种手段正是后来衍生出“延续专利”或“专利丛林”的原始诱因。1836年专利法中赋予专利局局长延展专利权7年的权利，加上之前的14年保护期，可以达到21年。但是在实际中，在1861年专利法修改之前，却出现了多次延展的情况：像发明璇木机的布兰查德在1891年授予专利权后，在专利届满前的1834年通过国会又对其专利延展了14年保护期，到了1848年，国会又通过了第二次专利保护期延展法案，这一点有点类似臭名昭著的“米老鼠”版权法案了。另外一个例子，发明硫化橡胶的古德伊尔在1844年获得专利权，但是到了1848年，出现的橡胶制造方法已经超出了古德伊尔专利的保护范围，于是古德伊尔通过再颁专利，表面上是为了纠正原来专利错误，实际上使得再颁专利可以覆盖市面上最新的产品。美国正是从两百年的专利历史经验中，一步一步形成了目前延续专利的制度政策，使得专利权人能够充分利用制度来实现专利保护期的最长化以及专利保护范围的随时调整。这表现了美国对待专利制度更加开放的态度，也是亲专利（pro patent）一派一直主推的模式，或者称为持“麦迪逊主义“立场。美国的这种制度，正如上述美国制药调查报告中所提到的，这与欧洲专利制度并不相同，当然与中国制度不同，所以很多人认为这是美国专利制度的精华之一。“延续申请的授权率比原始申请还要高，而不是对这些有害的激励进行仔细审查。我们对延续专利和其他高度相似专利的普遍存在感到担忧。《专利法》设想的是每项发明只有一项专利，而不是基于一项发明的一个大的专利包。但延续专利现在几乎占所有专利申请的四分之一。我们担心，这可能意味着美国专利商标局正在违反法律规定，为一项发明授予多项专利。”
为此，参议员们要求USPTO局长Kathi Vidal考虑对法规和实践进行修改，“以解决专利审查时出现的这些问题”。他们认为：“虽然我们仍然需要一致的途径来解决专利授权后的低质量专利问题，但这是一个在授权前阶段迅速采取行动的机会。“其中的重点是消除所谓的“期末放弃（terminal disclaimers）”，即只要到期日相符，申请人就可以获得彼此明显不同的专利。目前，在明显的重复授权专利被拒绝后，与期末放弃捆绑在一起的专利必须以有效性为由单独受到质疑。然而，如果这些专利是彼此的明显差异，那么提交期末放弃是否应该是对显而易见的承认？如果是这样的话，当这些专利在授权后其有效性受到质疑时，它们是否会还在一起？他们认为，“美国专利商标局是否应该要求专利质量专家团队在首次OA发出延续专利之前进行第二次审查，特别强调权利要求是否满足《美国法典》第35章第112条的书面描述、实施和明确性要求，以及权利要求是否涵盖与相关申请相同的发明？”此外，他们还认为“是否应该对延续专利提出更高的审查要求，以确保微小的修改不会获得第二个或后续专利？”参议员们还试图考虑USPTO是否可能实施一项规则变更，即要求在最终母案申请的规定时限内提交任何专利的继续申请。《专利法》要求USPTO局长设定一个“在母案申请未决期间的时间”，在该时间内可以提交延续。目前对于母案申请没有时间限制。USPTO能否实施规则变更，要求在最终母公司申请的设定时间范围内提交任何续期申请？在申请人提交申请后，在申请人应该知道该专利将实际涵盖哪些类型的发明之前，适当的时间段是什么？USPTO拥有费用设置权限，并将申请的提交、搜索和审查费用设置为低于开展这些活动的实际成本，而已授权专利的维护费用则高于实际成本。如果前期费用反映了获得专利的实际成本，这是否会通过阻止不太可能成功的专利申请而提高专利质量？同样，如果继续申请的费用增加到初始申请费用以上，审查是否会更彻底，申请人是否不太可能使用继续申请来涵盖彼此明显不同的发明？看到这，还能看懂的，基本就知道，我所谓的美国“非正常专利申请”实际上目前在美国是合理合法的一种存在，只是因为这种方式滋生了很多对专利权人更有利的条件，所以倡导规制专利权垄断的一派希望进行改革。这一点与中国的“非正常专利申请”完全不是一个概念。
但是在去年国家知识产权局几次征集“非正常专利申请”的认定标准中，有关这种延续申请的方式是被列入到“多项发明申请和特征或要素的简单组合申请”那一类的。但是后来修改后以及在执行“非正常专利申请”筛选和执法时，并没有涵盖这种情况。
因为在中国，长时间以来，把这种方式奉为“专利策略”、“专利布局”优选，甚至专利局的人在向企业和社会宣传时，都将美国的延续制度以及所带来的好处进行大肆宣传和技巧指导。
下面我重点来说一说这种思路对于中国的危害，以及中国到底应该怎么学习西方，怎么结合自己的特点发展中国特色的专利制度。
过去几十年，中国专利制度学欧洲、学美国，到近十多年，又大力推进专利运营，实际上到现在来看，中国专利制度的作用，已经离欧美专利制度所希望达成要促进社会创新的目标越来越远。目前是陷入要对大量没有任何价值的专利，要硬生生的把它们“运营”起来，“许可”起来。回过头来看，中国近年来的整体创新能力并没有因为专利制度而有显著的提升。美国之所以能够诞生并持续了两百年的所谓延续申请的方式，那是与美国创新的基础分不开的。但是这种方式也有弊端，一种声音就是认为会降低创新的效率，原有的专利权人只需要修修补补，延续之前专利，就可以获得专利垄断权期间的利益。对于中国来讲，当务之急是要提高专利创新的效率，美国的这种专利制度方式显然与我们的国情，目前还是一个技术引进国的地位是不相符的。所以中国的专利制度，更应该做的是，如何在制度或是专利审查政策设计上，更好的加快创新效率，提高创新能力。我认为，延续申请的方式可能并不适合中国目前处于技术引进国的国情，这一点是企业无力自己去改变，就需要制度设计者的大智慧。
所以此次几位参议员提出的问题其实对中国更有借鉴，按道理，一项发明创新形成一项专利，为什么一定要做出上百件专利？如果看看2002年3G专利池反垄断审查时，只提交了几百件专利，现在到了5G专利池，都是几万项专利，难道几万项专利的技术一定就要比几百项专利的技术更加划时代么？可能并不是，实际上就是出现了“专利通货膨胀”、“注水专利”，这一点也是目前标准必要专利SEP领域中过度声明专利的主要问题。所以，我们当今这个时代处于一个专利大爆炸的时代，更应该想想怎样的专利制度更有利于创新。现在全世界都承认，中国每年150万件的发明专利的创新能力，是不如美国每年50万件专利的创新能力的，那这种泡沫化的成分，仅通过中国目前实施的“非正常专利”的执法政策就能消除么？显然并不能，目前中国所实施的“非正常专利”执法，过于“武”了，未来还需要向“文”来转变，就是要靠专利制度的修改以及审查政策的调整，来挤出泡沫。
实际上可以看到，包括美国参议员的此次致信，其手法就是通过政策调整，来提高专利质量，保护美国创新。
这一点，应该是中国专利制度未来调整的方向，和“非正常专利”政策调整的方向。